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下面附上一則新聞讓大家了解時事
劉昌坪專欄：軍公教為何不能和國家成立平等的公法契約？
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在法學理論上，公務員（包含軍人和教師）與國家之間的法律關係，早期係被認定為「特別權力關係」，此一觀念最早可追溯至歐陸中古時期，類似「領主與家臣」的關係。在特別權力關係下，憲法為保障人民基本權利而對於國家公權力之限制，例如法律保留、平等原則等，以及和保障基本權密不可分的訴訟權，當然也一併被限制或剝奪。二次大戰後，因德國基本法第19條第4項規定，人民權利受到公權力侵害者，均可向法院請求救濟，且其行政訴訟制度亦改採概括主義，此種不符合憲政主義及人權保障的理論，其正當性乃遭到嚴重質疑。
我國早期雖繼受「特別權力關係」理論，但自釋字187號解釋開始，大法官即不斷勇於突破特別權力關係對於人民基本權利的桎梏，例如187號解釋即認為，公務人員請領退休金的權利應受憲法保障，如公務員向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金之證明，卻未獲發給，即應允許公務員可提起訴願及行政訴訟，方足以保障公務員之權利。此後，大法官更作成一系列解釋，例如釋字201、243、266、298、312、323、338、382、430、433、462、483、491、653、684號等解釋，不斷從「法律保留」及「有權利即有救濟」的觀點切入，在法理上對於特別權力關係提出質疑，最後甚至並未設任何條件地「揚棄」特別權力關係（參照釋字653號解釋李震山大法官之部分協同意見書，以及許宗力大法官之協同意見書）。
大法官雖然不斷奮力突破特別權力關係，落實憲法對於人民基本權利的保障，但同時也在釋字430號解釋中表示：「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係」。此後，大法官更在釋字433號解釋中指出：「公務員與國家之間係為公法上職務關係，國家對公務員有給予俸給、退休金等照顧其生活及保障其權益之義務，公務員對國家亦負有忠誠、執行職務等義務」，也就是改以「公法上職務關係」來說明並界定公務員與國家之間的法律關係（亦可參照釋字596號、618號、637號解釋）。
蘭指部南澳鄉預置兵力（國防部提供）
在法制面上，我國早在61年即已制訂「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」，允許透過訂立契約的方式，讓約僱人員可以在機關內為民眾提供服務。最高行政法院過去雖曾認為，此類契約之性質係屬於私法契約，但嗣後亦改變見解，認為行政機關依聘用人員聘用條例或依其組織法規之規定，以契約定期或不定期聘用、僱用之專業或技術人員，本質上係屬於雙方間意思表示的合致，應認為係基於行政契約而成立的聘僱關係（參照最高行政法院95年度裁字第1522號裁定、99年度判字第725號判決）。不僅如此，以法官助理為例，其必須協助法官辦理「訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、訴訟案件資料之蒐集」，責任不可謂不重大，但實務見解亦認為司法院所屬各級法院聘用法官助理，本質上仍屬於雙方間意思表示之合致，而屬於公法上契約（參照最高行政法院95年度判字第19號判決）。此外，教師與所任教大學之間的「聘任」關係，若聘任學校為公立者，該「聘任契約」即為公法關係（參照最高行政法院99年度判字第885號判決、103年度判字第290號判決），亦為可資參考之例。
至於自願服役之軍人，其與國家之間就服役之關係，亦屬於公法上的契約關係，於服役期間屆滿時，公法上契約即歸於消滅。至於當事人依規定於役期屆滿前，申請志願繼續服現役（要約），依規定尚須經核定（承諾），繼續服役的公法上契約方能成立（參照釋字430號解釋陳計男大法官之不同意見書）。換言之，基於軍官、士官的個人意願申請「志願」留營或延役的情形，也是由具備法定資格的當事人，本於個人生涯規劃的選擇權利，與軍事機關透過雙方合意的行政契約，來界定彼此的權利義務關係。至於近年來在募兵制度下所招募的軍事人員，其與國家之間，本質上亦係成立公法上之行政契約。
憲法第20條明文規定，人民有依法律服兵役之「義務」，此項義務尚可以由典型的徵兵處分（無須得到當事人同意），某程度轉換為基於當事人合意的公法契約，則憲法第18條規定，人民有應考試服公職的「權利」，此項權利的實現（公務員與國家之間的法律關係），又有何強制必須是行政處分的憲法依據及法理？在平等、相互尊重的基礎上，國家不再是高高在上的統治主體，其對於公務員應履行的義務及違反時的法律責任，當然可以有合理適當的要求，公務員亦因此而負有義務，但國家對於公務員的保障亦不能予取予奪，任何一方違約而損害他方權益時，自應由違約之一方負擔「不可歸責」的舉證責任，自不待言。（推薦閱讀：弘安觀點：軍人年改三讀是克服年改破產，還是紛亂開始！）
＊作者為理律法律事務所律師，本文不代表事務所立場。
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